司法与社区管理研究

论文提要：

家庭作为社区组成的颗粒度单位，是社区稳定的基础，在很大程度上对社区管理起到了决定性影响。社区和谐是社会和谐的基础, 社区中的基层法院处在审判工作的最前沿, 它是构建和谐社区的司法保障。鉴于在当今家事纠纷中，婚姻家事纠纷尤为突出，在我国已成为引发伤害甚至伤亡的主要诱因并成为建设和谐社会的隐患的现实情况，因此有必要深入研究家事纠纷解决机制的完善问题。全文共计8079字。

家事纠纷，是指在夫妻、亲子、其他家庭成员及近亲属之间发生的人身和财产关系的纠纷。家事纠纷不同于其他普通的民事纠纷，它是种特定类型的民事纠纷，家事纠纷有着其独特的特质性，即家事纠纷当事人之间存在一定的血缘或亲情等身份关系，从而决定我们不能简单地以非输即赢、权威性的司法裁判来解决家事纠纷。解决程序的设置应与纠纷的类型相适应。但在中国，没有明确设置独立的家事纠纷解决程序，也没有独立、统一的“家事纠纷”概念。在我国的司法统计中，婚姻、继承案件通常合并为一类案件，与合同案件及权属、侵权案件并列，成为民事案件的三大类型之一。根据最高法院关于民事诉讼案由的规定，婚姻、家庭纠纷包括：离婚纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、子女抚养纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、赡养纠纷、婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、同居关系析产、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷；继承纠纷包括：法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷。

一、婚姻家事纠纷概念及其特征

所谓婚姻家事纠纷, 主要是指由婚姻法所确定的权利义务发生争议及其所确认和保护的身份关系处于不稳定状态, 以及以身份关系为基础并与身份关系有着密切联系的财产事件。既涉及到家庭的成立、结束、家庭成员之间的权利义务关系, 也包括涉及婚姻、未婚同居、父子关系确定、生育权问题、亲权、抚养等。其特征主要包括以下几个方面：

其一、婚姻家事纠纷具有特殊性。婚姻家事关系是一种特殊的人际关系，一般存在潜在的多数当事人。婚姻家事纠纷并不意味着只是当事人双方之间的纠纷, 它往往与整个婚姻家庭关系有牵连, 影响家庭的正常生活状态, 在其纠纷的背后可能潜藏着许多利害关系人, 虽然他们没有在程序中出现, 但程序的处理结果和家庭的正常生活状态与他们有直接关系。一旦这种关系发生纠纷，其主体权益与其他家庭成员的利益有着极为密切的牵连性。如离婚纠纷往往涉及妇女、未成年人利益保护及老人权益关照;继承纠纷往往牵动一系列家庭成员关系，甚至涉及家庭成员外其他利害关系人。

其二、婚姻家事纠纷具有隐秘性。受中国传统思想的影响，多数人都认为家丑不可外扬，因此纠纷当事人一般不愿意让别人知道自己家里的矛盾，发生纠纷后也是先尽量自己内部解决。在尚存的“面子”下，很多小的矛盾会在家庭内部消化。有些大的矛盾消化不了，就不得不让第三人出面，甚至对簿公堂。然而即使到了这一步，当事人也是不愿将纠纷公诸于世的。这种相对隐秘的环境下，经过第三人调解，纠纷还有和平解决的希望。一旦纠纷公开，颜面无存，矛盾很容易激化，当事人往往在冲动的情绪下走极端，不利于纠纷的解决。正因为如此，各国一般采用不公开审理方式，并设置专门的机构对此类案件进行审理。[1]

其三、婚姻家事纠纷的公益性。家庭的社会地位和功能并未随着时代的变迁而发生太多变化, 家庭仍承担着教育、保护、繁衍后代的功能, 任何一个人的成长都不可能脱离家庭的庇护。家庭作为社区最小的细胞,对于社区秩序的稳定有着重要的意义。家庭不和谐必将引发大量的社会问题, 如青少年犯罪家庭暴力、虐待、遗弃等。因此, 婚姻家事纠纷小则涉及个人利益, 大则与国家社会的利益息息相关, 这就是婚姻家庭的社会公益性。“为确保健全的家庭生活能持续经营, 国家必须从法律与行政等各方面予家庭必要的协助及保护, 亦发挥国家的照顾功能。[2]”

二、我国婚姻家事纠纷解决机制

我国现行的纠纷解决机制包括诉讼纠纷解决机制与非诉纠纷解决机制，诉讼纠纷解决机制是运用司法力量解决纠纷，包括审判和法院调解，非诉纠纷解决机制是运用私人力量或社会力量进行纠纷解决，包括了行政性调解、人民调解、民间调解（包括亲属调解）等。

（一）婚姻家事的诉讼纠纷解决机制

新中国成立后，我国分别于1982年和1991年制定了《民事诉讼法（试行）》和现行《民事诉讼法》，对于婚姻家庭纠纷的解决有了法律依据。但这两部法律都未专门设立婚姻家庭纠纷解决机制，全国人大常委会和最高人民法院也没有对有关方面作专门的立法和司法解释。有关家事事件的审判程序主要体现于民事诉讼法和庞杂而散乱的相关司法解释中。对于婚姻家事纠纷的解决仅在民事诉讼法中的少数条文中有特殊规定。比如《民事诉讼法》第62条规定了离婚诉讼当事人一般必须到庭参加审理;第120条规定了离婚案件的当事人可申请不公开审理；第111条规定了判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，在六个月内又起诉的，不予受理。由此可见，我国现行的婚姻纠纷解决机制在立法上仅限于离婚诉讼的范围，对亲子关系等问题并未作相应的规定，这些已有的规定散乱无序、不成体系而且就仅有的对离婚诉讼的特殊规定也并没有体现出婚姻家事纠纷案件的特殊性，而是采用与审理普通民事案件相同的诉讼程序进行审理。

由于我国没有设置专门的家事法院或家事法庭，司法实践中，婚姻家庭案件往往和普通的民事案件一起被分配到民事法庭进行审理。众所周知，民事案件种类繁多，数量浩大，婚姻家庭纠纷与普通民事纠纷由于性质不同，在处理上所要遵循的原则和法理不尽相同。法官却一视同仁，均按照当事人主义的诉讼原理进行审理，这样不仅有碍于提高司法效率、节约司法资源，而且不能妥善为当事人提供接近正义司法的程序保障，不利于司法公正的实现；审理普通民事案件的法官和审理婚姻家庭纠纷案件的法官也没有任何区分。一名法官可能上一起审理的是普通的民事财产纠纷，下一起审理的却是性质完全不同的离婚案件。对法官来讲，由于没有经过专业系统的培训，使得其在审判中不能很好把握婚姻家庭纠纷的特点，从而做出正确的审理方式选择。同时，由于法官身兼两种不同案件类型审理的职责，不得不时刻提醒自己进行角色转换。这样无形之中增加了法官劳动力的无效消耗，亦不利于提高专业审理的熟练程度和司法效率。与专业化法官相比，其做出的判决效果与效率大打折扣，也直接影响到当事人程序保障权的实现。

进入21世纪，受到国际上ADR（Alternative Dispute Resolution）热潮和非对抗纠纷解决模式的影响，我国开始重申调解在加强道德和精神文明建设、增强社会凝聚力方面的重要价值，并制定了大量的司法解释来填补这方面的空白，比如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于人民调解工作若干规定》等，但通过司法解释来解决婚姻家庭纠纷是远远不够的，而且这些解释只是初步认识到婚姻家庭纠纷的解决与普通民事纠纷的解决有所不同，并未充分认识到婚姻家庭纠纷解决机制的本质及特性，使得实践中有关家庭矛盾的解决往往趋于表面化而得不到根本的解决。

目前我国法院调解除了民事诉讼普通程序中的离婚调解和简易程序中的对婚姻家庭纠纷和继承纠纷的调解外，并没有设置专门的家事调解机制，有关家事调解的规定仅存在个别法条和一些司法解释中。由此可见，我国并未构筑起一套体现家事调解特色的法律规定，这种简易的分散设计具有一定的先天缺陷，正当的司法需要完备的立法为先导，家事案件调解无统一的程序法理，无明确的程序规则可供遵循，给司法实践造成诸多不利的影响。

（二）婚姻家事的非诉纠纷解决机制的现状

当纠纷发生后，当事人也可以选择诉讼以外的方式——民间调解机制来解决纠纷。我国民间调解机制包括人民调解，村委会、居委会、妇女组织等基层组织的调解等一切可以调动的民间调解力量。民间调解机制应当成为婚姻家庭纠纷解决中的重要机制。诉讼作为国家提供的公共资源，价格高昂，具有稀缺性，不是每个公民都消费的起。同时，其现代推崇的当事人意思自治等法治理念在婚姻家庭纠纷处理中会与人情风俗产生冲突。尽管民间调解在处理家庭纠纷中有得天独厚的优势，但由于受国家法本位之观念的影响，司法实践中，无论是人民调解还是基层行政组织调解都没有发挥出其应有的作用。受当事人主义诉讼模式改革的深切影响，如今已形成家事纠纷过于依赖司法诉讼的局面，导致诉讼与非讼比例失衡。原有的民间调解与诉讼机制无法有效衔接。其最大的障碍应在于调解协议不具有法律效力。

2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）有效地解决了这一障碍。《人民调解法》第三十一条规定:经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。第三十三条规定:经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。这一规定有效衔接了诉讼与非讼机制。同时该法明确了人民调解与其他调解形式的衔接机制。第十八条规定:基层 人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。也就是说，在法院立案和公安机关行政裁决之前，一些可以不经诉讼程序来化解的矛盾，会被引导到人民调解，运用人民调解的方式解决矛盾纠纷，从而有效推动了人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”大调解工作体系的建设。

三、域外婚姻家事纠纷的解决机制考察

（一）澳大利亚

澳大利亚的家事法院体系是现代家事法院制度的典型范例。1975年澳大利亚家庭法院成立，1976年1月5日开始行使职权。[3]由于澳大利亚采用联邦制，不仅设有州家庭法院，还设有联邦统一的家庭法院，对全国的家庭案件享有管辖权。另外，《澳大利亚家庭法（1975年）》(FamilyLawAct1975)通过许多规定意图使联邦家庭法院达到理想化的“家庭法院”状态。例如:一名家庭法院的法官应当受过理性的教育、具有经验、高尚的人格……是一名能处理婚姻家庭案件的合适人选……[4]

在澳大利亚家庭法中，最有特色的制度就是首要纠纷解决制度(Primary Dispute Resolution)，简称PDR，它是解决所有澳大利亚家庭纠纷案件的前置程序。也就是说，任何诉诸家庭法院的案件，都要先经过PDR程序，不能达成结果才能进入诉讼程序。

首要家庭纠纷解决制度(PDR)是一种非对抗纠纷解决模式。这种模式的产生，是因为对抗式纠纷解决模式在解决家庭纠纷中受到越来越多的人的批评，特别是在普通法系国家。首先，在审理结束后，双方带着仇恨从法庭中走出，显然对纠纷的解决没有什么帮助，甚至会使双方的关系恶化。但是，家庭关系破裂后，有时双方不得不因为一些问题而需要面对面的交流。如子女的抚养问题等。其次，对于子女来说，如果在成长中感受到这种“对抗”，必然会使他们受到伤害，并可能在心理上留下难以治愈的创伤。另外，对于可能继续或可能恢复的婚姻，由于这种损害的存在很可能造成事倍功半的结果。

自2005年以来，澳大利亚基于构建和谐家庭的总目标，根据联合国有关国际文献倡导的人权保护理念和“儿童最大利益原则”，先后多次修改立法，澳大利亚《1975年家庭法》﹙以下简称《家庭法》﹚已经被多次修改和补充，增加了许多新规定。[5]其中，新增的家事纠纷解决机制-FDR﹙Family DisputeResolution Mechanisms﹚是澳大利亚《家庭法》近年最新发展且最具特色的内容之一。

澳大利亚的FDR新机制立法的主要功能如下：（1）通过家庭咨询方式，帮助正考虑分居或离婚的已婚夫妇达成和解。﹙2﹚当事人有权在适当情形下，利用家庭纠纷调解方式解决纠纷、特别是与子女抚养有关的纠纷。法院采取措施，鼓励当事人在判决之前对家事纠纷尽可能通过调解方式解决。(3﹚当事人有权在适当的情形下，利用仲裁方式解决纠纷并为仲裁提供便利。﹙4﹚法院被赋予权力，可以要求诉讼当事人选择适合于其需要的诉讼家庭服务或非诉讼家庭服务。

（二）日本

日本设有家事法院，专门处理婚姻家庭纠纷和少年违法犯罪案件。设立家事法院的宗旨是保护每个家庭的利益，谋求青少年的健康成长，并通过实现这一宗旨，达到符合人们所追求的社会正义这一目标的要求。家事法院与地方法院同级并列，设立于1948年，是独立于地方法院的第一审专门法院。

日本的家事法院由法官、书记官、调查官组成，还设有处理事件之辅助机构，如医务室（有医师、护士），家庭科学调查室、参与员、调解委员（由社会贤达担任）及家庭裁判所委员会（由民间有识人士组成）协助家庭法院的运营。法官一方面应保障家事事件关系人与少年案件问题少年的权利，以发挥其应有的司法机能，另一方面，则为解决纠纷，理应运用各种科学知识以便发挥个别的、具体的妥善处理业务的机能。因此，家庭法院的法官，不但应该是优秀的司法官，而且应具有能洞察关系人行动的能力，又就心理学、社会学、教育学、精神病学等有关人的关系的科学，有某种程度的认识始可。家庭法院的书记官则掌理有关事件的记录及文书的制作与保管，并依其他法律规定的事务外，就家事事件，承法官之命，调查法令、判例以及其他一切必要事项。调查官分为家事调查官和少年调查官，掌理有关事件的调查。家事法院审理少年案件实行不公开原则，并且除法律规定需要合议庭审理的以外，一律实行独任制。[6]

综上所述，可以看出，尽管澳大利亚、日本历史文化传统不尽相同，但在婚姻家庭纠纷的特殊解决方式上形成了共同的理念:婚姻家庭纠纷不同于一般民事纠纷，应有专门纠纷解决机关及纠纷解决理念来指导解决。无论这个国家的历史背景、社会制度、经济发展程度如何，这应当是一种普世的观念。

四、完善我国婚姻家事纠纷解决机制

与域外的家庭立法和全国统一的家庭法院相比，我国没有专门的法典和法院，这使得法律实践中出现很多问题。因此，有必要借域外先进的立法和司法实践对我国的现实情况进行分析，并有针对性的提出完善我国相关制度的建议：

（一）制定有关婚姻家事纠纷解决机制的法律

澳大利亚的家庭纠纷解决机制之所以处于世界领先的行列，从根本上看，是因为澳大利亚就家庭纠纷的解决制定了一系列法律法规，如《澳大利亚家庭法(1975年 )》、《澳大利亚家庭法规》、《澳大利亚家庭规则》以及《家庭法实施法典》，这些法律中《澳大利亚家庭法》是最基本的，具有最高的法律效力，它不仅规定了家庭纠纷的实体问题，也规定了解决家庭纠纷的程序；后三部法都是为了更好的实施家庭法而制定的，更多的规定了一些特有名词的解释，或一些相关问题的具体实施办法，更具有可操作性。

反观我国，至今没有一部对家庭问题作出系统规定的法律，尤其是解决婚姻家庭纠纷的程序方面。我国应制定独立于《民事诉讼法》之外的法律来专门规定对婚姻家庭纠纷案件的解决机制，将传统的家事诉讼从民事诉讼法中剥离出来，将非讼解决婚姻家庭纠纷的方式，以及与婚姻家庭纠纷有关的财产纠纷也一同纳入这部法律之中。

（二）设立专门的家事法庭

目前我国法院审理婚姻家事案件的现状是“民行分立”:一、由民庭审理一般离婚、婚姻无效、撤销婚姻、抚养、赡养、收养、继承等案件。二、由行政审判庭审理因婚姻无效和可撤销婚姻引起的行政婚姻案件。这部分无效和可撤销的婚姻案件，一部分是由法律规定法院直接受理，绝大部分则是当事人对婚姻登记机关处理婚姻无效或可撤销案件不满，认为存在程序上瑕疵，而向法院提起的行政诉讼。[7]

然而最高人民法院于2000年8月启动的机构改革的主要内容之一就是设置了专门处理婚姻家庭、人身权利、房地产合同纠纷的民事审判第一庭。[8]这种机构设置比以前更专业，但将人身权利、房地产合同纠纷也归入同一个审判庭似有不妥，因为它们与婚姻家庭纠纷分属于不同的纠纷类型。事实上为妥善化解婚姻家事纠纷，有些基层法院开始探索式地成立家事法庭，如武汉市硚口区法院依托仁寿法庭成立了首个“家事法庭”。这种颇具特色的改革尝试，为家事法庭的全面建立提供了重要参考。家事法庭的构建在我国已初见雏形，家事法官有专门化的趋势，专业的家事陪审员也已出现。聘请熟悉婚姻家庭法律规定、长期从事妇女儿童维权工作、善于做思想工作的人员作陪审员已成为各个家事合议庭的共同做法。这些尝试为家事法庭的全面构建提供了重要参考素材。

（三）完善诉讼程序

人事诉讼，又可称为身份关系诉讼。包括婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼、收养关系诉讼、抚养关系诉讼等。英美法系国家中通常所言的“家事诉讼”不但包括了诉讼案件，也包括了非诉案件，不但包括民事案件，还包括了部分刑事案件。“在不完全精确的意义上，我们可以说美国等国家所称的‘家事案件’，包括了大陆法系国家所称的人事诉讼事件，非诉讼事件规定的有关监护、继承、禁治产等的事件，以及其他因与婚姻、家庭有密切关联而发生的简单刑事事件所组成的一个群。”国外一般是将人事诉讼作为专门诉讼，在民事诉讼法中单独设立一编，或者制定专门的人事诉讼法(如日本设有《人事诉讼程序法》)。我国可仿效日本，设立单独的人事诉讼法或者在民事诉讼法修改时，将人事诉讼作为专门诉讼程序单独设立一编或一章。

(四)改善中国婚姻家事案件的司法调解

对婚姻家庭诉讼,司法调解是公认的重要解决途径之一。在许多国家和地区,调解在婚姻家庭诉讼中具有独立的地位和作用,构成裁判的前置程序,凡婚姻家庭案件,强制适用调解程序,非经调解不得裁决。我国婚姻家庭法长期坚持离婚案件审理强制适用调解,其他类型婚姻家庭案件与一般民事诉讼相同,调解适用以当事人自愿为原则。从婚姻家庭案件的特殊性及纠纷解决的效果看,强制性调解程序的适用范围显得偏窄。

首先扩大调解程序的适用范围，将调解前置程序扩大适用于所有婚姻家庭案件审理。凡婚姻家庭诉讼,除了婚姻无效等少数类型案件外,不论当事人是否愿意,均应强制先行适用调解程序,唯有在调解无效的情形下,才进入法庭开庭审理及裁判。调解不以当事人自愿为前提,促成当事人尽可能在法官主持下通过相互协商解决争议,利于未来相互关系的修复或重建。

其次制定司法调解婚姻家事案件的规程，有必要制定“婚姻家庭案件调解规程”,原则规定调解的基本程式、基本时限、调解的效力等,既为法官主持调解工作提供指导和约束,也可以供当事人参照;免对当事人开展“突袭式”调解,影响调解结果。

再次发展庭外调解机制，鼓励庭外调解,建立婚姻家庭纠纷协调机构,还可以考虑将庭外调解程序的完成作为开庭的必要条件。观察中外法律实践,都可以说明庭外调解是有益的,也有一定成功率。如果能够要求当事人在参加法庭开庭前接受调解,既可以发挥律师等诉讼参与人的作用,减少诉累,又可以减少法庭庭审时间,提高司法效率。