刑罚结构的理性选择
——“社区矫正”在刑罚体系中衔接作用
作者: 庞羽超   发布时间: 2013-04-24 13:54:00

论文提要:

刑罚结构是刑事政策在刑事执行层面的最直接体现,本质上依旧是价值理性和制度理性的统一,因等量报复心态的逐渐平息及社会大众对犯罪认知方式的转变,刑事政策的定位重心由单向度的重型化标准向双向度的综合考量转变。我国刑罚结构进入了一个由单一向复合的转变过程。在这一过程中因市侩主义哲学的盛行,调整中的刑罚结构不免丧失一些密合性,而社区矫正的引入不仅能为当前的刑罚结构进行一次“窝沟封闭”,也能理所当然的将律法不能实现的功能以嵌入性的模式转交给社区之类的社会网络板块来实现。本文旨在以社区矫正引入刑罚结构的合理性、必然性为节点,从刑罚结构调整中的刑罚“软着陆”及刑罚功能的社会扩展两方面出发,对刑罚结构调整中社区矫正的衔接作用做出考量,全文共9786字。

刑罚结构的调整对于社会大众而言并不陌生,其所透露出的“重者其重,轻者其轻”的刑罚理念也日益为人们所熟知,而自2006年“宽严相济”刑事政策提出后,刑罚结构和刑罚理念越来越趋于伦理化,越来越注重社会个体在参与社会活动中的主观意识,刑法修正案(八)的出现则是为人们对犯罪控制的认知方式和价值判断提供了一个新的维度,意味着我国在刑事制度趋向和刑罚价值选择方面进入了一个新的时期,保障刑事政策的实施活力由公权力为依托的严厉性限权措施变化为由社会关系为依托的回应性法律控制模式。刑事权力在适度收缩过程中不可避免的会像热胀冷缩般在体制层面留下一丝空隙。为保证这些空隙不足以成为刑罚梯度性丧失和审判裁量权过分扩张的推力,社区矫正的“嵌入”[1]提供了一个在为合适不过的机会。

一、刑罚结构、社区及社区矫正的内生及外延

(一)刑罚结构的概念和内涵

我国的刑罚结构因“宽严相济”刑事政策的出台,一直与刑事政策的主旨保持着貌合神不离的关系,长久以来对刑罚结构的定义也集中于刑罚各分种的内部组合及比例关系等直接关系到刑罚价值取向的因素。而本文中对刑罚结构的剖析和解读主要集中于刑罚各刑种之间的衔接关系及社区矫正作为一种新的刑罚处遇出现后与原有各刑种的衔接关系,因而笔者更愿意用“宽严相济”中的“济”字来形容刑罚结构及其内在关系,即将刑种间的衔接及刑罚结构本身的梯度性是否合适作为衡量刑罚结构是否足以应对社会现状和刑事政策的标准,刑罚结构能否对各刑种保持牵引力和对刑种张力的控制应是刑罚结构应有的题中之义。

(二)社区及社区矫正的内生及外延

滕尼斯于1881年首先使用"社区"这一名词,从其拉丁语系语言的单词中不难看出,社区概念的出现,与一定区域内人口的同质性集合不无关系。其与地域集合体的最大区别就是精神层次的趋同。社区亦可根据其与社会共同体及其他社区的联系分为两种:开放型社区和封闭型社区。前者注重社区内同质性与社区外同质性的联系和交融,如固定化的村落;后者偏重社区内同质性与社区外同质性的区别,如监狱。

通常意义上的社区矫正是一种将罪行较轻、社会危害不大、危险性较小的罪犯置于开放型的社区内,引入包含公权力在内的各种社会力量,矫正其不合法的、有违社会规范的心理和行为的非机构性刑罚处遇。这个意义上的社区矫正偏重于从社会关系的角度,利用群体效应的影响,对矫正的对象采取潜移默化的方法进行改造。虽然其在宣传和形式上都采用了从心理和行为两方面的规制来促成矫正对象的合理社会化,但就实际效果看,因强制威慑力的减弱而走上了“行为主义”[2]的道路。因此笔者也更愿意将封闭型社区内因慑于强制力而产生的心理、行为的嬗变纳入到社区矫正的概念内。笼统意义上,社区矫正应是仅利用矫正对象的自主意愿和强制手段的威慑力,而不直接使用强制手段使矫正对象朝着符合社会规范的层面发展的刑罚处遇。其从形式上包含机构化和非机构化两种方式,前者在特定的封闭性场合内进行,如监狱;后者的场地则具有一定随意性和开放性。

二、社区矫正引入的必然性和合理性——刑罚体制缝隙及刑事政策的价值取向

社区矫正作为一种软性的刑罚处遇就形式而言,似乎与当前刑罚体制“一断于法”的内生关系格格不入,其不依赖强制性方法的改造手段也与大多数刑罚有所区别,但就“后严打”时代刑罚结构调整的现状来看,社区矫正的引入不仅能够弥补结构调整过程中因刑种间张力不均而产生的“等量代换[3]”,也能够为原本运行起来颇为费力的摩擦型[4]刑罚结构注入不会贬值的润滑剂,当然,润滑剂的生产过程与社会价值取向嬗变这一“市场背景”不无关系。

(一)对等性刑罚观念因社会公众对犯罪风险的准确评估有所改变

滋生对等性理念的土壤并不是以刚性和严刑为条件的刑罚结构,正如人一出生的第一口呼吸便是在与自然进行物质交换一般,对等理念本身是一种不失偏颇的生存原则,这种原则的完善往往伴随着个体对交换行动认知的改变。“等量报复”刑罚理念所产生的社会背景是社会个体认为对自身受到损伤无法得到物质层面的替代性补偿且存在再损伤的可能性,因而倾向于选择一种令伤害源受到同等损害的办法来平复自身的“对等需求”。但在社会持续稳定和物质生活条件提升的大背景下,人们却更倾向于选择一种回应型法律模式[5]来区分当前的刑罚结构与以往的刑罚结构,这一转变的赖以持续的前提是社会公众对犯罪风险的准确评估和社会整体对刑罚控制方式认知的转变。

社会个体希望“等量同态报复”实现的前提假设是社会个体对自身犯罪风险评估的缺失或者是给自身加上了“永久善性”的假设。上述假设脱胎于意识上对社会细胞与社会整体的切割,将永久善性标准的界定与社会评判的变化割裂开来,单纯的以一层不变的固有标准作为自身行为的准则。这诚然与意识亦或是文化领域的一元化倾向有一定关系,但究其根本离不开经济生活的“板砖一块”。经济生活的多元化带来的不止是物质生活的多样化,也直接引发了社会事务评判标准的变化。人们不再可能仅仅依靠一元标准来规制自己的行为,在多元标准下也不可能永久规避自身的犯罪风险,且随着主观恶性(过失、故意)的区分在犯罪量刑体系中地位的上升,“永久善性”的保持变得不可能,印象投射、换位的程度也随之增强,人们更容易假设自己在同样情景下受到的处遇,“对等性报复”的刑罚结构也就失去了其赖以生存的土壤。“社区矫正”在此时的引入不仅能够迎合这种假设,也能弥补刑罚结构各刑种调整后张力收缩留下的间隙,尤其是能迎合社会需求由抽象法益保护向被害人法益保护的转变。

(二)相对于较为粗糙的市侩主义的哲学,人们当前更愿意适用精致的,更为耐久的市侩主义主旨

粗糙的市侩主义哲学认为利己主义的根本在于做大自己的蛋糕,而忽视在资源有限的前提下,自己获取的增减必然影响到他人利益的增减。在较短的时间区间内通过利益考量来实现利己不损人几乎不太可能,在刑罚适用领域一个较为明显的例子就是被告所承担的附带民事赔偿数额往往高于其实际支付能力。在大多数情况下因刑事被告主观认为刑罚与附带民事赔偿的对等性和择一性,刑事被告及其家属也不愿意抑或是没有能力履行刑事附带民事赔偿,被害人及其家属关于附带民事赔偿的诉求多不了了之。

《刑法修正案(八)》出台以后,刑罚结构的搅动也促成了社会信任主体的转移,社会信任的主体由个人逐渐转变为他人或整个社会,因为精致化的市侩主义明确了只有在获悉他人对利益冲突的界限后才能保护自身的既得利益,并使其不贬值。在这层次的意义上,生命和肉体的价值不能再简单地以可估量的金钱来评判,人们在此时似乎采取一种理性化的视角,将对犯罪行为的估量集中于长期利益上,更加注重行为人再犯罪的可能性及对自身产生的影响。这不可避免的带来了对待犯罪的多样化利益欲求,而刑罚结构调整后也暂时不存在一种能统摄多样化利益欲求的政策结构。社区矫正的引入,一方面强化了刑罚实效,顾及了社会公正对长效型犯罪评估机制的需求,一方面弱化了刑事被告于刑罚的抵制心理,也给予了刑事被告刑罚与附带民事赔偿关系的重新认识。

(三)刑罚结构由单向度向双向度的转变

单向度刑罚结构的明显特点就是采用“隔离”手段的公权力直接强制威慑来令犯罪行为人产生对犯罪的恐惧感,令其不敢再度触碰法律的边界。这种结构下罪犯行为得以走上正轨所依靠的不是个体的自觉,而是社会意识的灌输,将犯罪行为人个体的合理意志和合理要求完全排斥于体制外,一来加重了刑罚实施的成本,二来也不重点关注再犯罪率等刑罚执行完毕后的社会影响。单向度向双向度的转变实际上是刑罚结构合规律性的重点由合乎政治规律向合乎社会效果的转变[6]。新社会防卫论[7]在刑事政策方面的日益流行,让单向度结构向双向度结构转变的具体体现为单向度的褫夺权利向多元化的保障权利与限制权利并存转变,同时也注重在刑罚执行完毕后对犯罪行为人的去标签化。重点关注了犯罪行为人的软性再社会化,帮助其撇正认知角度的误差,尽量的让他的基本价值观建立在合法合理的基础上,在其再社会化的浮世绘中,添置上以往缺失的道德油彩。社区矫正的软性刑罚模式恰好与软性社会化的要求对应起来,而社区矫正的似心理学处理方法也不得不说是帮助犯罪行为人重树认知的最好办法。

(四)刑罚结构梯度性过弱,各子系统密合程度亟待提高

在创制刑罚结构的过程中,虽然立法者已经为社会的发展变化预留了弹性空间,但刑事政策及刑事立法的对象虚拟性不可避免的会引起刑罚、刑种的张力不均。而社会形态的变化如果不沿着立法者预留的轨迹发展,这种张力不均的情况就会越来越明显。以《刑法修正案(八)》出台前的刑罚结构为例,大量的非暴力犯罪依旧将死刑最后穷尽刑罚的最后保障,类似案件很有可能在不同地域,因经济生活形态、社会文化意识等制约,产生不同的判决。譬如,某一案件的承办法官在死刑缓期执行与死刑立即执行两刑种间犹豫不决的时候,因两者严厉程度相对悬殊,考虑到死刑缓期执行的威慑力不足而倾向于选择判处死刑立即执行。[8]当然也存在承办法官认为上位梯度的刑罚量刑过重,而选择下一层次的刑罚,致使刑罚的实际威慑力不足的情况。刑事政策在这样的情况下也就类似食品过了保鲜期,虽然可以通过冷藏降低其贬值或者变质的速度,但却再也没有能力进行新的创价活动。为刑罚政策提供理论支撑的学界长期以来研究的对象停留在如何通过“冷藏”的方式来进行新的创价活动,因而将其定义为对象外位式研究[9]并不过分。这种对象外位式研究方法虽能继续维持政策本身的稳定性,却无异于对“政策僵尸”的涂脂抹粉,对刑法谦抑性的发挥也是一种机会上的遏制。

社区矫正的引入构筑在犯罪控制资源社会化的前提上,而犯罪控制资源社会化的过程并未有伴随犯罪综合评判价值的多元化,评判界限的清晰、社会兼容性的提升都离不开评判标准的一元固守,这也集中体现在严格控制矫正的实际效果和社区矫正的适用标准上。这种统和有序的刑罚处理模式,不仅能给予刑罚本身更具梯度性的结构层次,在短期自由行与限制自由刑等轻刑间拉出顺滑的勾芡,从而改善因刑种梯度过大刑罚谦抑性无法体现的缺憾。

三、现存刑罚结构不同刑种间的衔接及社区矫正引入后的改变

以主刑的刑罚强度可以将刑罚刑种分为三个层次[10]:第一层次的重型刑种包含十年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑;第二层次的次重型包括三年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑的各类有期徒刑;低三个层次的轻刑刑种包括三年以下的有期徒刑(含适用缓刑的有期徒刑)、拘役、管制及社区矫正、罚金等其他非监禁性处遇。其中张力配比最不均衡却集中体现在,严厉程度悬殊,或是实际效果太过接近的相邻刑种间。

(一)长期自由刑与死刑缓期执行因执行期限相差无几而产生的刑罚间隙

我国刑罚在立法的过程中颇具创意的创造了死刑缓期执行的特有刑种,但“确有悔改表现”的常态化不仅让死刑向生刑的转变成为必然,也给受刑人固定期限内“不犯罪既得生”的侥幸。死刑缓期执行本身是介于生刑与死刑间的过渡刑,《刑法修正案(八)》实施以前的死刑缓期执行中的实际执行年限在大致保持在15.4年至17.2年之间[11],而无期徒刑的平均执行年限也保持在15年左右,两者给受刑人留下的印象除去在两年的考察期上的差别外也就剩下刑种名称的不同。《刑法修正案(八)》限制减刑的出台,虽然将刑罚的实际执行期限提高到二十至二十五年,却依旧不能缝合生死两刑的缝隙。生刑最高刑期过短,受刑人将不可避免的在刑罚执行的过程中进行横向、纵向的刑罚攀比,形成一种“刑罚性价比”的偏差认识,受刑人一方面惧于最严酷刑罚——死刑的施加其身,一方面也对已经收到的刑罚感到侥幸或者不满,以经济层面的量化手段来评判自身罪行与刑罚的匹配度,希望尽早能摆脱束缚,却又不改变涉罪的偏差认知、行为,以致于刑罚往往失去其本该拥有的效果,罚当其罪的目的也没有得到显现。

社区矫正于死刑缓期执行、长期自由刑间衔接的意义在其于“封闭社区”(即监狱)内不可替代的行为规制和刑罚认同作用。此刑与彼刑边界的距离一方面存在于刑罚的严厉程度配比,另一方面也存在于受刑人的主观感受,而意识层面对受刑的认同却是刑种间不可割裂的联系纽带。当前在监狱内部套用的社会矫正方法却依旧停留在“灌输式”的意识教育层次,给不同受刑人的威慑也仅在于监区内的“行为良好、认真改造”,无疑于是对“群体趋同[12]”这一资源的浪费,如对于死刑缓期执行两年的受刑者,其关注的焦点往往仅在于两年考察期内的无故意犯罪,而对于无期徒刑的受刑者这个时间段就会放大到第一次减刑前。行为矫正性质的社区矫正在监狱内的适用不应止步于威慑力辅助下的群体性规范灌输,重树对行为、合理获利方式的认知诚然会延缓监狱的施刑效率,但就施刑效果而言却是不可或缺的填充剂。死刑缓期执行或无期徒刑的受刑者很容易在矫正过程中将关注的焦点由刑罚攀比转移到矫正攀比上,对刑罚与罪行的适应度也不再那么敏感。

(二)短期自由刑与长期自由刑的部分重叠而导致的刑罚梯度感模糊

长期自由刑与短期自由行于受刑人的感觉类似痛觉于人的感受。如果以1-10为刻度来衡量疼痛程度。人体神经系统最在意的疼痛感受是介于3-5之间的,超过5-8的疼痛感觉,虽然痛楚的量化程度有所提高,但对于人体神经系统而言传达出来的痛觉而言,并没有太大的变化。一定刑罚区间内的刑罚,也有如痛觉一样,即便是在此范围内提升刑期的总量,其对受刑人的影响也保持在提升以前。加之量刑规则的预留空间原则,致使三至十年的有期徒刑成为大多数罪名的量刑区间,客观上为犯罪行为人对刑罚的麻木提供了便利,也从受刑人主观感受上形成了刑罚的重叠。加之数罪并罚限制收益原则的适用,受刑人在刑罚重叠的感受下,不自觉量化客观刑罚,甚至可能会因量化范围内罪行越多其承担责任越少而感到庆幸。

社区矫正在长、短自由刑的在当前介入主要集中于出狱前的考察上。长久以来采用书面报告、自述形式的自我矫正评估在《刑法修正案(八)》后略有改变,原已被弱化的谈话模式被赋予了矫正治疗的色彩。常态化汇报机制向以交流为主的定期对等谈话的转变为社区矫正的应用提供了机会的土壤。针对不同剩余刑期及不同犯罪行为的“区别对待”,潜移默化的让受刑人明晰了自己受刑的尺度,直接避免了刑罚的麻木,也廓清了长期自由刑与短期自由行的本质界限——罪行影响的消除期限,在自由刑的链接体系中加上了带着“社区矫正”烙印的连接线。

(三)短期自由刑与限制自由刑罚措施(含有期徒刑缓刑考察期、假释、保外就医、监外执行、管制)的衔接

一般意义上的限制自由措施主要指管制刑及有期徒刑施行过程中的保外就医,监外执行。此处将有期徒刑缓刑考察期及假释也纳入其中,一来是因为他们在实际施行方式上的雷同,二来是考虑到他们都具有刑罚强制力弱化的特点。限制自由刑罚措施与短期自由刑的连接断点主要在于“限制”与“剥夺”的严厉程度。人们能够忍受外在的强制手段将自身权利的最大弱化,却不能接受对权利的完全剥夺,限制自由刑罚措施在施行过程中的流于形式,也给予了被处于短期自由刑的受刑人“刑罚攀比”的机会,以一切方式寻求限制自由刑似乎成了他们在庭审阶段的唯一目的。

限制自由措施的流于形式、监而不管、格式化的报告模式让这些本具有限权强制性的刑罚措施日益弱化,甚至虚化,承办法官也因此倾向于利用短期自由刑来代替管制刑成为轻微犯罪的主要处罚方式,管制刑虚设的现象日益现象,剥夺自由刑取代限制自由刑成为刑罚的底线,刑罚层次的“断档”也颇为明显。作为压力刑和矫正刑的融合体,监狱外社区矫正载体的开放性则必然会引起监管责任的承担者的转变,以组织化的虚拟人格取代实体化的独立人格成为矫正监管和评判主体,让多元化的监督主体来实现一元化的刑罚价值。且当前的刑罚结构因短期自由刑“施教的不可能”将短期自由刑刑满释放后与社会的节点也放在开放型社区中,社区矫正作为短期自由行与限制自由措施的衔接点也就更显得理所当然。但社区矫正的“非隔离”处遇也绝非意味着刑罚的完全开放,其作为“隐性压力刑”的特征坚守了刑罚区别于其他社会规制的强制底线。相较于传统情况下的不对等交流、报告,受刑者监管初期感受到的刑罚压力可能远大于社区矫正,但因监管内容的空洞,压力本身变成了无根之水,与恫吓、威胁等手段产生的瞬间紧迫感并无太大区别。开放型社区矫正偏重于心理认知调试的方法,虽不可能获得同等强制的威慑力,但因此而让受矫正者产生行为、认知的转变却在受矫正者的潜意识中留下了“再社会化”的影子,这种影子也必然与刑罚压力是密不可分的。

(四)社区矫正于罚金刑的均衡作用

罚金刑是针对贪利性犯罪的“对症之药”