我国建立“准判例”制度的可行性分析

论文提要：

1949年，新中国成立后，废除了国民党政府的六法及旧法统，法学理论全盘照搬苏联，但由于长期以阶级斗争为纲，法律建设进展不大甚至遭到破坏，至改革开放之初，除宪法、婚姻法外几乎没有成文法。另一方面，由于基本的社会关系需要法律调整，客观上就形成了由最高人民法院制定内部掌握的实施法律、政策的意见，发布大量批复的司法解释制度，但准判例法却不被承认。全文共计8100字。

改革开放之后，由于经济建设导致的社会关系的多样化和对成文法的需求，有中国特色的社会主义市场经济法律体系正在逐步建立，大部分法律均已出台，而经济改革引起的巨变客观上需要法院对法律尚无规定的社会关系予以调整，需要法院以判例的形式补充、解释成文法，因此，有中国特色的判例制度孕育产生并逐步发展。

一、“准判例”制度在我国的现状

从1986年开始，判例问题受到法律界的普遍关注。主要表现是:首先，不仅最高人民法院继续通过发表典型案例的方法来指导全国的审判活动，而且最高法院乃至各级法院都十分重视典型、疑难案例的研究和总结工作，这一类内容的读物和著作不仅得到出版发行，而且得到法律界的普遍欢迎。与此同时，全国各地法学杂志也更为重视案例方面的研究并刊登这类文章。其次，我国各级法院在审判活动中普遍重视专业化分工和案件的评查工作。在这个过程中，法官们更为关注某一审判领域的案例，同时也更为审慎地对待案件的审理和裁判文书的制作。因为随着审判活动的公开与透明，法律文书最终成为社会的共同财产被社会随时检验和研究。再次，通过各种方式的国际交流，我国法律界对英美法系国家的审判活动有了更多的更深层次的理解，这种交流无疑加强了对借鉴准判例制度的信心。最后，法律院校的教师们开始并持续地运用判例教学的方法来教育学生。另外，计算机网络技术的广泛运用，使编撰大量案例并对之进行各种技术处理成为可能。2001年9月22日至23日，由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学举行。经过讨论，与会者形成以下主流观点或基本达成以下共识:虽然我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，我国目前还没有严格意义上的可供后来者遵循的判例，但是不应该排斥判例在司法实践中的作用。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法制现代化的进程。通过研究案例，将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进法律公正具有重要意义。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告发布工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会发布。创制判例要注意法的统一性，要注意保持判例的稳定性，权威性和约束力，不可随意撤销或者变更，应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权。[1]

2002年7月26日，河南省郑州市中原区人民法院发布《郑州市中原区人民法院关于实行先例判决制度的若干规定》，在我国地方法院系统中率先在通过借鉴准判例法制度以加强司法统一方面作了大胆的尝试，引起了司法界的广泛关注。该规定指出：“依照《人民法院组织法》第11条和其他相关法律、法规的精神，为体现审判委员会总结审判经验和指导审判工作的职能，合理规范法官的自由裁量权，维护司法公正，提高司法效率，结合本院的实际情况，制定本规定。”按照这种先例判决制度规定：各业务庭及时向调研室报送符合“新类型；具有代表性；运用证据、适用法律等具有一定指导意义；对本院审判工作具有指导意义”条件的案件，经教研室组织法官专业咨询小组对报送的裁判文书按照确定先例判决的条件进行初选和审核，由审判委员会对先例判决予以确认后，调研室负责整理、汇编和发布先例判决。只要该先例判决不因与新颁布或修订的法律、司法解释相冲突，与上级法院公布的具有指导意义的案例相抵触，或者审判委员会确认而被废除，本院审议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决做出裁判，认为不应该参照先例判决的，应当报请审判委员会决定。没有正当理由不参照先例判决造成裁判错误的，依照相关规定追究有关人员责任。[2]据该院李广湖院长讲，实行该制度以来，召开审判委员会的次数明显减少了；法院的学习风气浓了；案件的结案实践明显缩短了，当庭宣判的案件多了，撤诉、调解的案件增多了。当事人反映法官拖延时间，诉讼效率低下或者裁判不公的事情明显减少了，缠诉、讼累的情况基本不见了。[3]

2002年10月9日，天津市高级人民法院发布《天津市高级人民法院关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，指出：“为适应我国加入世贸组织后审判工作面临的新形势，进一步加强和完善高级人民法院对全市民商事审判的指导，统一司法尺度，最大限度地减少案情相同或相近的案件适用法律不一致的现象，为提高法官正确理解和运用法律裁判案件的能力，积累和总结审判实践经验，提高审判质量，树立司法权威，展示我市三级法院民商事审判的执法水平，切实落实人民法院“公正与效率”世纪主题，为经济和社会的健康发展提供更加有力的司法保障，市高级人民法院决定在民商事审判工作中推行准判例指导。”各级人民法院逐级向高级人民法院报送符合“适用法律与裁判据结果具有普遍实用性，对解决易发、多发、疑难的同类案件有较强指导意义；对新类型案件裁判结果公正并取得较好社会效果；依据法律规定，适用自由裁量权较为恰当；法律规定比较原则，缺少具体标准，案件的裁判结果对适用该法律条款有指导意义；对于法无明文规定的案件，正确运用法律原则进行裁判，结果比较妥当的”标准的案件高级人民法院审判委员会负责对报送的案例进行遴选，讨论通过后，在《天津审判》中予以公布，准判例具有指导性，不具有规定性，本市三级法院在审理民商事案件时认真参考，但不得作为判决依据在判决书中引用。如果对案件相同或者相似的案件做出与准判例不同的裁判，应在宣判后一个月内将判决结果以书面报告高级法院，以供进一步研究。已发布的判例要解决的法律适用或处理原则，已被新颁布的法律或司法解释所解决，该判例自动失效。因客观情况的变化，发布的判例已失去指导意义的，经高级法院审判委员会讨论通过后及时公布不再作为准判例。[4]2005年4月19日成都市中级人民法院发布《成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施办法》，使判例法制度的探索向前推进了一步。该《实施办法》的宗旨仍然是“充分发挥审判委员会的业务指导作用，正确适用法律，促进司法统一，提高办案质量，推进法官职业化建设，努力培养和造就具备现代司法理念、精湛审判技术、深厚法学功底的职业化法官队伍”。市中院设立示范性案例初评委员会负责示范性案例的初评工作；并邀请具有丰富审判经验、深厚法学功底的资深法官、学者监制从事案例的评析工作。初评委员会认为示范性案例申报人申报的案例属于“在进行证据分析和适用证据规则等事实认定方面存在典型、复杂和疑难影响的案件；在法律适用方面存在典型、复杂和疑难问题的案件；反映新的法律关系、适用新的法律规定的新类型案件；公众关注的大案、要案、热点案件正确解释和适用法律的前提下社会效果突出的案件”之一的，提交审判委员会讨论确认。示范性案例的体例包括标题、本案要点提示、案情、审判、评析、案例编写人、案例评析人七个部分。经中级人民法院确认为示范性案例后，通过《审判委员会示范性案例专刊》和《成都法院网》、《成都市中级人民法院网》发布。这些示范性案例对全市法院办理同类案件具有指导、参考和借鉴作用。并且可以作为加分项目分别纳入市中院对各基层法院工作考核、本院各业务庭目标考核和法官个人素质考核范围。[5]

通过建国后至今一系列准判例制度尝试，在我国实行具有“遵循先例”特点的“准判例”制度，可以从以下几方面多角度论证实行准判例制度的可行性：

二、我国建立准判例制度体现了理性与经验的结合

面对英美法系和大陆法系对法典编纂的不同态度，我们把目光投向哲学领域时，就会发现，这是经验主义和唯理主义的斗争。在理性主义的指导下，成文法是人们自信“仅用理性的力量，人们就可以发现一个理想的体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并把它们全部纳入一部法典之中”。[6]密集的立法是唯理主义世界观笼罩下的人们强烈愿望通过法律建造、改造世界的反映，这种观念统治法学界达数世纪之久，却忽视了法律适用过程中主体的能动作用和其他因素的互相作用，在这种观念影响下的分析法学派的形式主义也被后来的批判法学所质疑。当制定法所依据的“理性”，也就是法律适用中的“大前提”出错了怎么办？“恶法”还是“法”么？“创造性的立法对于法律的产生并进而对自生自发秩序的维护与发展并无多大的意义，相反，由于建构论唯理主义过于强调法律是可以设计的产物并且这种观点对于法学理论界和实务界都产生了很大的影响，出现了许多无视自生自发秩序的需要而只是根据人们一厢情愿的想法去制造法律、设计生活的现象，给自生自发秩序的维持与发展、给个人自由及普遍利益的最大化带来极大危害”。[7]

经验主义哲学与法学结合的产物是法生于例的法学观念，这种观念构成了判例法制度的哲学基础。“普通法的运作从来不是一个从一个普适的和效力不变的前定真理中演绎推出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。”[8]这种“因例生法”的思想得到了多人的论证与多国的实践：“法孕育于社会纠纷中，因此，它对法的产生和发展就有某种特殊的作用，即准判例是法的生长点，一切新的法的原则和程序，只有通过准判例才能产生、发现和进一步发展。这是因为，法实际上是解决社会纠纷的一套特殊办法和一系列原则。所以，法只有在社会纠纷中才能产生和发展”。[9]以研究英美法的思考方法而著称的约瑟夫·埃塞尔称：“只有判例才能告诉我们什么才是真正的法”。因为一般的法律原则是在判例法中得以发展的，他描述这一过程：“特定真实，实质的问题要求我们必须发展解决方案出来；起初的作法只是寻求个案解决，并不追求或证实原则的存在，之后便实事求是的以此条或彼条适当规定为依据，当体系上的矛盾不容掩盖时，大家就承认：我们之所以利用这些规定，只是为在体系上支持超越这些规定的法律原则。”[10]

我国是典型的成文法国家，建立有中国特色的准判例制度是在理性的前提下，加入经验的做法。这样不仅可以弥补成文法固有缺陷造成的法律漏洞，也是理性与经验这种相互对立统一的哲学观在法学应用中的体现。

三、我国建立准判例制度因应了当代大陆法系国家司法制度的现实

在大陆法系，立法机关制订的法典乃是法官适用法律的主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过准判例创设规则。然而，自19世纪以来，尤其是自本世纪以来，这种体制有很大的改变。一方面，在学说方面，在法典化运动中非常流行的概念法学因为过度强调法律的安全性价值及法官在适用法律中的机械性作用，因此受到以后各学派批评。这些学派都强调因法律漏洞的存在而表明成文法存在着固有的缺陷，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面，由于自由法学派、法社会学派关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，法官实际上己放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律(Nonexemlis，sedleQibus，jueadtimest)”的原则。总体上说，大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。

在实务中，判例在大陆法系国家的作用日益加强。有些国家和地区甚至形成了比较正式和完整的判例制度，比如德国、日本等。在大陆法系的学说和实践中，正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中“活”的法律的趋向。近年来，俄罗斯、日本、法国和德国等典型的大陆法系国家都在发展过程中逐渐地借鉴了判例制度。判例法在大陆法系国家内发挥作用的模式主要有三种:一是某一部门法完全或主要由判例法来构筑。法国的行攻法领域，实行的正是判例法。法国学者维戴尔甚至认为与民法、刑法不同的是，如果立法者取消全部行政法条文，法国的行政法依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。与此类似的还有德国的劳动法。二是根据成文法典的概括性原则和或一般条款发展起一系列司法判例，丰富与完善成文法的相关制度。以侵权法为例，大陆法系的侵权行为法十分的原则和概括，为此，法官通过司法解释的方法创造出诸多规则。如德国联邦最高法院在“瘟鸡案”中，通过对《德国民法典》第823条第l款扩张解释，找出了在产品责任中的举证责任倒置，使产品责任由过错责任接近于严格责任，使侵权法保障的对象大为拓宽。法国法院通过一系列判例发展了《法国民法典》，第1384条的过失推定理论，确定了责任推定制度，在实质上等同于严格责任原则，成功地解决了传统的过失责任原则难以解决的大幅度增长的工伤事故和交通事故赔偿问题。法国学者Savatier承认“法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了。”三是法院判例发展出新的概念，以适应新的社会关系的需要。在德国，司法判例所发展的诸如“情势变更”、“交易基础消灭”、“与事实真相不符”、“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法律最初的僵硬性。在前苏联时期，苏联法学曾经坚决否认判例的地位及其对法的发展作用，在俄罗斯法发展中，第一种借以体现判例地位和作用的形式是法律解释，而宪法法院的建立则将判例的地位提高到了新的高度。近几年来，判例在补充法典规定、指导法官办案方面的作用日益加强，在这方面日本表现得最为突出。在二战以后，日本受美国法律制度的影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例的原则。日本《裁判所构成法》第49条规定:“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。”可见在这些大陆法系国家，判例在司法实践中发挥着重要作用。成文法规则有了判例的支撑，它的有效性会得到加强，这是毋庸置疑的。大陆法系形成判例制度的背景、条件与我国极为相似。因此，借鉴大陆法系的实践经验，不失为我国法制建设少走弯路的有效途径。

四、历史传统为我国建立准判例制度提供了丰富经验

虽然我国没有能象英国那样发展出能与成文法系相抗衡的判例法系，但我国自西周时就已应用判例，而且到清末这二千多年的时间里，无论是强调“事皆决于法”的秦朝还是“一断于律”的唐朝，[11]判例从来没消失过。[12]从总的法律发展来说，例的作用还逐步增强，在明朝中期以后到清末这三百多年间还形成了律例合编并行的格局。

尽管自清末沈家本修律以后，我国完全接受移植了大陆法，走上法典化道路。但民国以后判例仍作为法律渊源之一仍发挥着巨大作用。1919年12月，北洋政府大理院公布了该院的第一部判例要旨汇编一《大理院判例要旨汇览》(后被称为正集)，1923年12月又公布《大理院判例要旨汇览续集》。正、续两集共收人判例“计三千九百九十一条”。[13]此判例要旨汇览一经公布，即具相当的权威性，“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大院某年某字某号判决如何如何’为争讼定漱之根据。”[14]

我国历史上真正不承认判例的只有新中国成立后的这段时期。当时建国初由于政治革命的需要，旧的各种法律制度都被全盘抛弃，全面引进了前苏联的一套，这种引进可以说是全方位的。不仅照搬了苏联的法律法规，而且在法的观念上也一并复制了过来，认为法律必须是成文形式，制定法是法的唯一来源，认为判例制度主要是资产阶级的法律制度，是英美等西方资本主义国家的特征。因此在创制上，制定了大量的成文法，其他非成文的形式如判例法等都一概否认并排斥。但这种法律制度是有相当缺陷的。苏联解体后，俄罗斯对以前的法律制度进行了深刻反思，其中之一就是借鉴判例法。俄罗斯学者认为，按照分权的古典理论，只有立法机关有权创制和通过法律，并且由该机关产生其他两种权力机关，分别行使行政权和司法权，后者的使命是司法，完全依照法律进行审判。但是，该论并不必然导致否认判例可以成为法律渊源，否认法院造法的功能。美国正是典型例子。现实中，判例在俄罗斯的确认和行使，也并没有引发对立法权的侵犯或对抗。因为法院和法官在审理案件时依据的判例是根据成文法规范、理由充足并体现正义的，而且以职业法学家为主体形成的司法机关能够很好地协调判例与制定法的关系。俄罗斯的全部法律体系尤其是宪法性法律对司法机关的法律地位和活动程序明确而详细的规定，已将判例以及法官造法置于坚实的法制基础之上。[15]俄法学家们观念的变化和判例在俄的地位的变化难道不是我们引入准判例制度的一个很好的借鉴?

历史的发展证明了我国先人早已注意到了准判例的优点和其在法制中的不可缺，由此也证实了我国引入准判例制度的可行性。“我国古代有着成文法与判例法相结合的独特法律体系，我们应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产，为当今法制建设服务。”[16]我们现在提出引入准判例制度不只是为了吸取国外的先进经验，也是为了要我们能断代继承先人的经验。

五、现行法律实践己具备我国建立准判例制度的基础

我国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，间接排除了判例法制度存在的可能性。但对于我们这样一个正处于转轨阶段的国家而言，新情况、新问题层出不穷，制定法不可能对各种社会现象包揽无余，于是在公法和私法领域中不可避免地出现了诸如不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等等弊端，法律的共性一一统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间出现了日益尖锐的矛盾。尽管我国的法官需要处理的诸多案件千差万别，但是我们的审判实践是法官只能引用制定法(包括司法解释)中的规定来审判案件，法官对制定法的解释也应当由最高法院进行。这种情况造成了在没有法律规定或法律规定不明确时，法官会无所适从，也造成了相类似案件判决结果大相径庭的局面。在我国的司法实践中，为了解决制定法规定的不足，我国法院在坚持以制定法为唯一正式法律渊源的基础上，我国的法院系统开始有限度的运用判例判案的探索。

自1985年起，最高人民法院创办了公开发行的《最高人民法院公报》，并开始以《公报》为载体，将一些由各级人民法院报送或推荐，并经《公报》编辑部筛选修订，最后报请最高人民法院审判委员会通过的案例予以公布。截止2005年底，最高人民法院以《公报》形式发布的案件己达543个，广泛涉及刑事、民商事、经济、海事、行政等各个方面。这些案例完全不同于一般的法院审判案例，而是“经最高人民法院审判委员会反复推敲，字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。同时，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为了说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”这些典型案例虽然名义上是以例释法，只“供各级人民法院借鉴”，实际上己经成为各级人民法院审理同类案件的依据，起着法的渊源的作用。[17]

在最高法院发挥案例对审判工作的指导作用的同时，顺应司法公正与法制统一之迫切需要，作为对最高人民法院运用《公告》发布案例的一种回应，一些地方的人民法院在一定范围内也开始了运用井例法的实践探索。如天津高院的“判例指导”、郑州市中原区法院的“先例判决”等措施，都是改革进程中的有益尝试和探索。

上述准判例的司法实践是我国构建准判例制度的一种十分有意义的尝试。对我国准判例制度现状的考察，可以对比普通法系国家判例制度，看出我国尽管还不承认判例法的地位，但在司法实践中，在探索、在摸索着运用判例法的精神，在处理法律和案件事实追求的思维方式在某些地方与普通法法系国家的十分的相似。这些有益的探索与世界上两大法系相融合的趋势不谋而合，对我国建立准判例法制度有着实践基础的意义。